【案情简介】

     
      起诉意见书指控：2019年4月至8月期间，被不起诉人秦某冒用他人之名，通过某信息科技有限公司租赁境外服务器，在互联网上架设网站“歪歪漫”，存储大量淫秽漫画图片，以支付宝支付的方式，按照最低人民币48元单次充值购买或人民币98元网站会员购买的销售形式向他人传播淫秽漫画，从中非法获利。经鉴定，该网站的79部漫画为淫秽物品，被不起诉人秦某共计非法获利人民币265320元。

     
      2020年3月20日，杭州市公安局萧山区分局以秦某涉嫌传播淫秽物品牟利罪向杭州市西湖区人民检察院（改变管辖）移送审查起诉。

      2020年4月23日，承办检察官通知秦某及辩护律师，如做认罪认罚，量刑建议是十年。辩护律师通过分析本案案情及证据，与秦某商议，决定不做认罪认罚。

      2020年4月—2021年1月，辩护律师通过向承办检察官寄送《秦某案审查起诉阶段辩护意见》、《质证意见》、《调取漫画电子数据申请书》等材料不断地与办案检察官沟通，期间检察院两次退回公安补充侦查。

      2021年1月29日，杭州市西湖区人民检察院对秦某做出不起诉决定。

【不起诉决定书】

      经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为杭州市公安局西湖区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，被不起诉人秦某传播淫秽物品牟利一案，不符合起诉条件依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对秦某不起诉。

【相关法律规定】

      （一）《刑法》第三百六十三条 

      【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

      （二）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

      第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

      第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节  特别严重”。

【辩护意见】

      一、关于漫画截图打印件证据的质证

     （一）真实性、完整性质证

      在本案中，根据秦某第四次讯问笔录（第2卷p19-23）供述：“我在网上注册了一个网站，在网站上传播了一些带有淫秽内容的漫画，总共有1、2百部漫画，有玄幻类的、都市类、灵异类的，其中涉嫌淫秽的就是都市类的漫画。”根据杭州市公安局萧山区分局情况说明（第2卷p92）：“本案中民警查获涉嫌淫秽漫画共计80部（附有清单一份，已刻录成4张光盘）。”也即在歪歪漫画网站中，漫画总数量不明确，涉及淫秽漫画的数量亦不明确，民警登入网站对淫秽漫画的截图具有选择性，且截图是由民警单方面在网站上筛选得出，其不具备证据的客观性、完整性特点。本案在电子数据固定过程中并未全程录像，故收集过程不可重现，由此制作的证据具有片面性、不完整性，从而其真实性也得不到保证。

      根据《电子数据规定》第八条第一款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”该款确立了收集、提取电子数据应当优先扣押、封存原始存储介质的原则。由于本案漫画电子数据的原始存储介质是位于境外的服务器，所以无法按照《电子数据规定》第八条规定对其进行扣押、封存，但是该案仍可适用第九条规定，在无法扣押原始存储介质的情况下，可以提取电子数据，包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据。本案的电子数据在收集、提取程序上不存在由于客观原因无法依据第九条规定收集、提取电子数据的情况，侦查机关也未通过笔录予以说明。

      另外，根据2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第八条规定，具有下列情形之一的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据：（一）无法扣押原始存储介质并且无法提取电子数据的；（二）存在电子数据自毁功能或装置，需要及时固定相关证据的；（三）需现场展示、查看相关电子数据的。根据前款第二、三项的规定采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据后，能够扣押原始存储介质的，应当扣押原始存储介质；不能扣押原始存储介质但能够提取电子数据的，应当提取电子数据。第九条规定，采取打印、拍照或者录像方式固定相关证据的，应当清晰反映电子数据的内容，并在相关笔录中注明采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据的原因，电子数据的存储位置、原始存储介质特征和所在位置等情况，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。

      在本案中，秦某歪歪漫画网站并不存在电子数据自毁功能或装置，即使需现场展示、查看相关电子数据，采取截图打印方式固定电子数据之后仍应当提取电子数据。本案无论从何种角度论证，都不具备不提取电子数据的条件，而办案人员却不予提取电子数据，仅采取截图打印的方式来固定漫画电子数据，并且没有在笔录中注明原因（没有做笔录），也没有电子数据持有人（提供人）或者见证人的签名或者盖章，其收集电子数据的方式严重违反法律规定。

      漫画截图最后以纸质的方式打印出来，作为书证进行使用，如此一来便规避了提取电子数据这一程序，由于本案漫画电子数据未进行提取，这导致截图打印件无法与原件进行核对，无法验证其真实性。

      倘若该案将漫画截图作为书证使用，根据《死刑证据规定》第6条、第9条对书证真实性审查应从以下方面进行：（1）审查证据的合法来源，即是否为原件或与原件相同，以及原存放地点的证明；（2）审查证据的收集程序和方式，即证据收集程序的合法性证明；（3）审查证据在收集、保管、鉴定过程中是否有改变，即证据保管链证明。《刑诉法解释》第69条对书证的审查作出以下规定：（1）书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名。

      漫画截图如作为书证使用，则必须审查其原件，而本案中漫画文件是以电子数据形式存在的，故必须对韩国服务器中的电子数据进行提取，通过审查核对原始存储介质中的漫画电子数据，才能保证证据的真实性。

      （二）合法性质证

      根据《电子数据若干规定》第24条规定，对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

      本案在取证过程中没有进行录音录像，虽然在《证据制作说明》（第2卷p88）当中有两人签名，不能确定在提取电子数据时具有两名侦查人员，也不能证明是由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施。办案人员通过登入网站对漫画进行在线截图，再制作光盘，其提供的电子数据清单没有标注文件类别，亦没有提供完整性校验值。无电子数据持有人（提供人）签名，也无情况说明；笔录中亦无符合条件的见证人签名或盖章，根据2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十一条，由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在《电子数据现场提取笔录》中注明情况，并全程录像，对录像文件应当计算完整性校验值并记入笔录。在没有见证人的情况下未对漫画数据提取过程进行录像，此类程序违法不能予以补正。

      （三）关联性质证

      从关联性上看，本案民警在登入漫画网站进行截图时，并未有笔录证明其是否作出核查相关IP地址、网络活动记录或上网终端归属的查询工作，且采取截图固定电子数据过程中并未录像，不能保证民警准确登入了歪歪漫画网站而非其他网站，该截图文件本身无法证明与秦某经营的歪歪漫画网站上存在的漫画具有同一性和关联性。

      二、对漫画鉴定意见的质证

      根据2017年公安部《公安机关鉴定规则》第二十五条，委托鉴定的存储媒介应当是复制原始存储媒介得到的备份存储媒介，由卷二P92可知，本案是将漫画截图刻录成光盘，由治安大队鉴定是否属于淫秽漫画，本案的送检材料不符合规定，正确的做法是提取歪歪漫画网站所有漫画的电子数据，复制得到备份，封存计算完整性校验值再移送鉴定。根据《公安机关鉴定规则》第二十七条，鉴定委托单位应当保证其向电子数据鉴定机构提交的检材来源清楚、真实可靠、提取合法。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条规定，“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的”鉴定意见不得作为定案根据。本案的检材来源不明、提取方式与过程不合法，不具备鉴定条件，且本案的鉴定人身份不明，没有鉴定手续以及过程，故本案的鉴定意见应当予以排除。

      综上所述，林东案中公安未提取漫画电子数据，仅通过截图刻录光盘的方式来固定电子数据严重违法，违背司法公正，该情形不再仅仅属于程序性瑕疵．而直接影响到电子数据真实性，根据《电子证据规定》第二十八条、《刑诉法解释》第九十四条之规定，本案漫画截图证据以及鉴定意见应予以排除，不得作为定案的根据。

      三、涉案金额不明

      （一）起诉意见书指控的金额没有充分的证据支持

起诉意见书指控，2019年4月至8月期间，秦某向他人传播淫秽漫画，共计非法获利265320元。但是，在案证据无法证明265320元均为传播淫秽物品违法所得。

      根据秦某供述（第2卷p19-23）：“我在网上注册了一个网站，在网站上传播了一些带有淫秽内容的漫画，总共有1、2百部漫画，有玄幻类的、都市类、灵异类的，其中涉嫌淫秽的就是都市类的漫画。”根据杭州市公安局萧山区分局情况说明（第2卷p92）：“本案中民警查获涉嫌淫秽漫画共计80部（附有清单一份，已刻录成4张光盘）,经治安大队鉴定，因其中一部（编号50,名称清道夫211)不是淫秽漫画，故在淫秽物品收据中未体现。”以上两点证明秦某漫画网站存在正常漫画，也即漫画网站的收入包括正常漫画的收入，在案证据无法证明265320元均为传播淫秽物品违法所得。

      （二）有关涉案金额的电子数据调取程序违法

      有关秦某传播淫秽漫画的涉案金额证据包括电子数据、被告人供述。但本案电子数据调取、移送严重违法，无法保障其真实性和完整性，不能作为定案根据。  

      从卷宗材料可知，有关调取、移送电子数据的证据包括《调取证据通知书》、《调取证据清单》。其中，《调取证据通知书》为杭州市公安局萧山分局向支付宝公司出具的调取电子数据的公文。《调取证据清单》为支付宝公司向杭州市公安局萧山分局出具的调取证据列表，包括文件名称以及内容特征。除此之外，没有其他证据证明侦查机关调取、移送电子数据的过程。

      本案中，侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违法，无法保障其真实性、完整性，不能作为定案根据：

      第一，电子数据的调取程序不符合法律要求。卷宗材料中仅有《调取证据通知书》和《调取证据清单》，无法证明电子数据调取过程符合法律要求：（1）没有按照法律要求制作调取笔录，对于案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程等问题无任何记载;（2）没有证据证明有见证人在场，也未对无见证人在场问题制作笔录说明，没有进行录像。

      第二，电子数据提取程序不明，没有任何相应笔录。电子数据的提取过程没有任何笔录。由于本案关于涉案金额的电子数据存储于支付宝公司的在美国的服务器中，因此无法扣押原始存储介质。对此，上述法律要求就要在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点及电子数据的来源等情况，并计算其完整性校验值。然而，本案电子数据的提取过程没有任何笔录，更不用说在笔录中注明上述事项。

      第三，本案无法证明支付宝公司提交给侦查机关的电子数据的来源以及它们与原始数据具有同一性。支付宝公司出具的《调取证据清单》没有标注文件的完整性校验值，不能证明支付宝公司提交给侦查机关的电子数据的自身完整性，并且对于支付宝公司调取电子数据的过程没有任何笔录，支付宝公司提取电子数据方式不明，无法证明其来源以及它们与原始数据的同一性。

      第四，电子数据移送不符法定要求。根据《电子证据规定》规定，电子数据在诉讼中的流转应当以封存状态移送；同时，应当通过制作笔录、电子数据保管人签名等方式证明保管链条的完整性，以确保审判中电子数据的同一性、真实性及完整性。但本案的移送程序未依照法律规定进行：（1）《调取证据清单》未附任何笔录，无法证明支付宝交给侦查机关的电子数据的来源，无法证明其所在的存储介质是否处于封存状态、是否有法律要求必须有的备份；（2）从侦查机关移送到公诉机关，卷宗中没有任何关于移送的笔录，这样也就没有保管人、办案人、移送人等接触主体证明其保管链条的完整性，也无法得知其封存和备份情况，因此，缺乏任何证据证明审判中审查判断的电子数据与侦查机关调取的具有同一性。综合以上所述，本案侦查机关的调取、移送活动严重不符法律要求，无法保障电子数据的同一性、真实性、完整性。

      根据上述二高一部《电子数据规定》第28条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第94条“经审查无法确定真伪的”电子数据不能作为定案根据。因此，本案的电子数据不具有证据能力，不能作为定案根据。

      由于现有证据无法证明电子数据来源的合法性，故涉案的电子数据不能作为定案依据，在此情况下，除被告人供述之外实际上没有证据证实涉案的犯罪数额，因此秦某传播淫秽物品的具体获利数额不明。

【心得体会】

      本案之所以能获得不起诉处理，最大的原因在于侦查机关没有调取漫画网站后台数据，没有查清本案漫画总量、淫秽漫画数量占比、书币消费情况，该部分证据材料对其秦某最终的定罪量刑具有重要影响。本案辩护意见也主要围绕侦查机关未对漫画电子数据进行取证、漫画截图打印件缺乏证据三性等展开论述，并最终得到了检察院的支持。

      电子数据是网络信息时代刑事诉讼中的“证据之王”，也是辩护律师在分析案件、研究辩点的重点方向。根据两高一部《电子数据规定》（以下称“规定），电子数据的收集、提取、移送需要遵守以下三方面规则：

（1）电子数据的取证规则。《规定》第7、14、15条规定，电子数据的取证规则包括以下四点：①应当由二名以上侦查人员取证；②取证方法应当符合相关技术标准；③应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。④应由符合条件的人员担任见证人；由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。

（2）对电子数据存储介质取证的专门要求。《规定》第8、9条规定，收集、提取电子数据，应当尽量扣押原始存储介质。①能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态；同时采取封存、拍照、信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施，确保存储介质内数据的原始性和完整性。②如果无法扣押原始存储介质，应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。

（3）电子数据的移送规则。《规定》第18条规定，收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。