【导读】

徐某因承兑汇票贴现涉非法经营罪，辩护律师及时介入，促公安机关成功撤案，并无罪释放。

【案情简介】

自2012年以来，徐某专门为他人进行银行承兑汇票代理贴现的票据中介业务，持续了半年多的时间。2012年6月底，因他人举报，徐某因承兑汇票贴现被公安机关以涉嫌非法经营罪予以立案调查，随后以涉嫌非法经营罪对其刑事拘留。

【案件焦点】

徐某的行为是否完全符合非法经营罪的构罪要件

【律师意见】

根据徐某的具体情节，并结合非法经营罪的构罪要件，辩护律师认为，徐某的此类行为不宜认定为非法经营罪。故，提出如下法律意见：

一、票据中介的行为并没有违反刑法中的“违反国家规定”

根据刑法第225条规定，非法经营罪要求以“违反国家规定”为必要条件。因此，首先要判断徐某的行为是否属于非法经营行为，即行为的违法性判断。

根据票据法的规定，票据是依法可以转让的一种权利凭证。票据中介实施的票据代理贴现行为，本质上是收取相应对价并转让票据权利，而目前也没有任何法律和国家规定禁止此类行为。事实上，银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范，而对票据流转的中间环节并无禁止或是限制。

二、票据中介行为不能认定为“票据贴现”

票据中介虽打着“票据贴现”的旗号，在一定程度上类似银行的票据贴现行为。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事票据贴现明确界定为非法金融业务活动，因此该行为具有明显的违法性。但辩护律师认为，票据中介行为本质上并不属于该规定中的“票据贴现”。主要理由有：

1、票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性，而与银行贴现不同的是，银行贴现使得票据退出了流通领域，使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。

2、根据1998年中国人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》(银条法[1998]34号)，银行的票据贴现、转贴现和再贴现行为，仅仅是票据权利的一种转让行为，和其他背书转让行为没有本质区别。事实上，银行的票据贴现，本质上与个人之间支付对价转让票据权利的行为没有区别，当时这一规定的目的是为了解决在《支付结算办法》实施前认定办理贴现业务所取得的票据的权利问题，这也意味着银行在票据贴现业务上虽然有国家赋予的专营地位，但是银行和普通的票据流转人地位是一致的。

3、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》主要解决的是当时各种非法金融机构(尤其是地方政府成立的从事金融业务机构)泛滥的问题，和当前的非法金融活动的现状有明显区别，对于其中“资金拆借”行为没有人会认为构成犯罪，发放贷款的行为是否等同于放高利贷并且高利贷是否构罪都存在极大争议，除非法外汇买卖外，刑法均保持谦抑态度。因此，“票据贴现”虽然并列其中，但即使定罪，也只能在“非法从事资金支付结算业务”中寻找支持。

三、票据中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务”

《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。依据该规定，能否将使用票据行为解释为支付结算行为，从而认定票据中介行为即是非法行为。辩护律师认为，票据中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。主要理由是:

1、《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算，票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务

2、《支付结算办法》第五章规定的是“结算纪律与责任”，而非“支付结算纪律与责任”，这就意味着虽然《支付结算办法》对支付、结算均有相应的规定，但单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为，因此也不受相应的罚则的约束。票据中介行为并未对票据权利本身产生影响，因此不应认定为一种结算行为，《支付结算办法》的罚则也就不适用于票据中介的行为。

3、《刑法修正案(七)》在刑法第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为，通常认为该规定专指地下钱庄。而本案中的票据中介是把汇票当成商品而非支付工具，票据承兑、兑付、贴现等环节均在银行内完成，徐某所为的票据中介只是票据流通的一个环节，不属于刑法规定的“资金支付结算业务”，不能简单地把银行内部管理的结算概念套用在刑法上，对行为人进行刑事追责。故，徐某无法认定为非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”，非法经营罪也就无从谈起。

综上，徐某的行为既没有违反相应的法律规定，也不符合非法经营罪的罪名构成要件。所以，徐某不应构成非法经营罪，应撤销案件，并对徐某予无罪释放。

【案件结果】

经辩护律师与公安机关的多次沟通，并多次出具《徐某依法不构成非法经营罪的法律意见书》，最后，公安机关采纳辩护律师意见，撤销案件，并将徐某无罪释放。 

【办案小结】

近几年来，银行承兑汇票以没有金额起点限制、周转快、风险低等特点，受到人们的青睐，在我国票据市场也是异常活跃，被广泛流通使用。但由于票据市场工具品种单一，以及商业银行管理存在漏洞，在经济发达的浙江等其他地区，出现了很多专门进行银行承兑汇票代理贴现的票据中介业务。对于此种行为的评价，司法机关存在罪与非罪上经常出现截然对立观点。辩护律师认为，从严格符合构罪要件上分析，此类行为不宜认定为非法经营罪。

辩护律师及时介入本案，从法律规定以及非法经营罪的构罪要件进行严格分析，从而提出徐某不构成犯罪的法律意见。值得一提的是，就在辩护律师向办案机关提出如上的辩护意见之后不久，最高人民检察院公诉厅的两位检察官也对此行为的法律适用提出了专业性的分析，并表明：此种票据贴现的中介行为，不能成立非法经营罪，与辩护律师的法律意见不谋而合。经过不懈努力，最终案件得以撤销，当事人也成功的予以无罪释放。无论是及时有效的出具法律意见还是最高人民检察院公诉厅的两位检察官的专业分析文章，都在本案涉及行为的法律适用上指出问题，一方面作为法律未明确事项构罪与否的争议，一方面是如何从现有的规定入手，寻找出罪的突破口显得特别重要。也可以说，本案是辩护律师在法律理论的解释与具体个罪的构罪标准上进行客观分析，且严苛要求的一种重要展现。

同时，对于新出现的现象，应当以发展的眼光来看，不能因事务呈现新的特点，就随意的予以刑法评价。在非法经营罪的口袋越来越大的现实下，还是应当谨慎的入罪，防止刑法适用范围的无序扩大，损害市场主体的合法权益和自由合法的市场经济行为。