【导读】

张某低价买入医用口罩，高价卖出，从中获利6万余元，质量检测结果显示该批医用口罩不符合标准，张某因涉嫌销售不符合标准的医用器材罪被刑事拘留。但是，在案证据无法证明该批医用口罩足以严重危害人体健康，不符合该罪构成要件，且张某系自首，不具有社会危险性，符合取保候审条件。

【案情简介】

2020年，张某在不确定上家是否具有医用器材经销资格的情形下，从上家低价买入口罩，高价卖出，从中获利6万余元。其中，某品牌一次性医用口罩经质量检测，显示不符合医用器材标准。2020年4月9日，张某经电话传唤到案，后因涉嫌销售不符合标准的医用器材罪被刑事拘留。

【案件焦点】

张某是否构成不符合标准的医用器材罪？

张某是否构成自首？

【律师意见】

一、 张某是否构成不符合标准的医用器材罪？

根据《中华人民共和国刑法》第一百四十五条之规定，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。因此，要构成销售不符合标准的医用器材罪，主观上要明知该医疗器械不符合保障人体健康的国家标准、行业标准，客观上该医用器材应当足以严重危害人体健康。结合本案具体情形，在案证据无法证明张某主观明知，亦无法证明该批不符合标准的医用口罩足以严重危害人体健康。

第一，在案证据无法证明张某销售的医用口罩导致了司法解释规定的对人体健康造成严重危害的结果。《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人轻伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的，应认定为“后果特别严重”。生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“情节特别恶劣”。

第二，张某销售的医用口罩也不具有对人体健康造成严重危害的可能性。张某并未将该批医用口罩销售至医院等如果不佩戴医用口罩即无法起到防护作用、保障人体健康的抗疫前线，普通群众在日常生活中佩戴一次性口罩即可达到防护的效果，且张某本人及其亲友也在使用。在案证据无法证明该批不符合标准的医用口罩具有造成严重危害人体健康的抽象危险，张某的犯罪情节显著轻微、危害不大，依法可不认定为犯罪。

二、 张某能否认定为自首

2020年4月，公安至张某家中传唤张某配合侦查，但是张某当时不在家，公安带走家属询问相关情况。张某联系家属时，公安电话传唤其到派出所接受调查，张某于当天下午赶到派出所。基于此，辩护人提出，张某电话传唤到案并如实供述构成自首，对其取保候审不具有社会危险性。

第一，自动投案且如实供述构成自首。我国《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第二，电话传唤到案属于自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。结合本案具体情形，张某经公安机关电话通知后主动赶到派出所接受调查，张某尚未受到讯问，也未被采取强制措施，其具有归案的主动性和自愿性。第三，电话传唤到案且如实供述认定为自首有案可循。在《人民法院报》2011年1月13日第7版中收录的崔清玉等人故意伤害案中认定：犯罪嫌疑人接到公安机关电话传唤到案，因电话传唤并非强制措施，又能如实供述犯罪事实的，应依法认定为自首。故经电话传唤到案可以认定为自动投案，不仅有案例可循，且符合最高院对该种非典型投案行为应当认定为“自动投案”的指导精神。

【案件结果】

最后，辩护律师的意见得到采纳，黄某取保候审。