【导读】

刘某某以挂靠公司名义申请仲裁主张200万工程款，后续达成执行和解协议。诉讼过程中虽然存在“部分篡改型”行为，但是不符合诈骗罪的构成要件，也不构成虚假诉讼罪。

【案情简介】

2014年，刘某某等实际施工人挂靠苏州某公司与浙江某公司达成《土方班组劳务分包协议》，后刘某某以挂靠方苏州某公司的名义向杭州仲裁委员会申请仲裁主张200万工程款胜诉，后双方当事人达成执行和解协议。仲裁过程中，刘某某以挂靠方苏州某公司的员工身份出庭作证，隐瞒了挂靠事实，但是刘某某对于另一实际施工人是否收取工程款并不明知，也并未就此在仲裁过程中作出虚假陈述。

2019年12月30日，刘某某因涉嫌诈骗罪一案，经杭州市公安局滨江区分局批准刑事拘留，羁押于杭州市看守所。被告人刘某某及其家属及时委托允道刑辩团队的叶斌律师第一时间介入案件，叶斌律师根据会见刘某某所了解的案件情况，认为刘某某不符合诈骗罪的构成要件，也不构成虚假诉讼罪，向滨江区人民检察院递交不予批准逮捕申请书，至2020年2月6日，检察院不批准逮捕，成功为刘某某办理取保候审。

【案件焦点】

对于隐瞒债务已经部分清偿的事实，要求他人履行债务的，向人民法院提起民事诉讼，即“部分篡改型”行为，是否构成诈骗罪？是否构成虚假诉讼罪？

【律师意见】

一、刘某某主观上不具有非法占有的故意，客观上不存在虚构事实隐瞒真相的诈骗行为，其隐瞒挂靠事实、虚构员工身份的行为与仲裁庭产生错误认识之间不具有因果关系，不宜认定为诈骗罪

1.刘某某主观上不具有非法占有目的

第一，诈骗罪中的“非法占有”是指没有法律关系基础而占有，刘某某基于建设工程施工合同法律关系申请仲裁并申请人民法院执行，基于法律关系而占有他人财产，不具有非法占有目的，不构成诈骗罪。

第二，诈骗罪中的“非法占有”是恶意占有，在案证据不足以证明刘某某系在明知其他实际施工人已经收取工程款的情况下，提起仲裁申请主张剩余工程款，刘某某主观上不具有恶意占有的故意。

第三，诈骗罪中的“非法占有”是指违背权利人的真实意思而占有，人民法院执行过程中双方当事人达成执行和解协议，系真实意思表示，刘某某不具有非法占有目的。

2.客观上刘某某不存在虚构事实隐瞒真相的诈骗行为

辩护人认为，如果刘某某构成诈骗罪，则本案的核心诈骗行为应当是虚构事实隐瞒真相使得仲裁庭认为双方当事人之间确实存在建设工程施工合同纠纷，被申请人并未向申请人支付工程款的行为。

第一，《土方班组劳务分包协议》为真，双方当事人之间确实存在建设工程施工合同纠纷，刘某某隐瞒挂靠事实、虚构员工身份并不影响其主张剩余工程款，不会影响仲裁结果，也不属于刑事上的诈骗行为。

第二，刘某某出庭作证，指出另一实际施工人不是申请人的员工，也没有得到申请人的授权收取工程款，但并未对该实际施工人是否已经收取200万工程款做虚假陈述，并未使得仲裁庭对核心事实产生错误认识，继而实施交付或者其他财产处分行为，因此，不能将该隐瞒行为认定为诈骗罪实行行为的欺骗行为。

3.刘某某隐瞒挂靠事实、虚构员工身份的行为与仲裁庭产生错误认识之间不具有因果关系

第一，刘某某的隐瞒行为并未导致仲裁庭产生错误认识。虽然刘某某在出庭作证时隐瞒了挂靠事实，隐瞒了实际施工人，但是其隐瞒行为并未导致仲裁庭产生错误认识，仲裁庭认为刘某某的证人证言没有其他证据相佐证并不能证明申请人的主张的事实。第二，刘某某隐瞒挂靠事实、虚构员工身份的行为与仲裁庭产生错误认识之间不具有因果关系。根据仲裁裁决书，仲裁并非基于刘某某的隐瞒行为作出，而是基于“被申请人无法证明实际施工人以及已支付给实际施工人200万元工程款”做出。

二、刘某某的行为不属于“无中生有型”虚假诉讼行为，属于“部分篡改型”虚假诉讼行为，不构成虚假诉讼罪

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理虚假诉讼刑事案件有关问题的解答》之规定，“对于隐瞒债务已经部分清偿的事实，要求他人履行债务的，向人民法院提起民事诉讼，即“部分篡改型”行为是否属于“以捏造的事实提起民事诉讼”，进而追究行为人虚假诉讼的刑事责任，司法解释没有明确规定。从文义解释、体系解释的角度看，“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪，当该行为符合其他犯罪构成要件时，可以其他犯罪定罪处罚。”

三、刘某某不具备“应当”逮捕的紧迫情形和必要性，对其取保候审不存在社会危险性，可依法对其不批准逮捕

第一，刘某某不具有实施新的犯罪、危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。刘某某通过仲裁程序主张工程款，不具有非法占有目的，不具有实施新的犯罪的现实危险。诈骗犯罪属于侵财型犯罪，只是行为人对他人财物的非法占有，既不涉及危害国家安全、公共安全，亦不存在对社会秩序的破坏。

第二，涉案事实已基本查清，证据也已收集固定，不存在毁灭、伪造证据，干扰作证或者串供的可能。本案证据在仲裁和执行过程中已基本收集固定，刘某某归案后向办案机关如实陈述自己了解的情况，并无任何隐瞒，案情已基本查清，不存在逃避侦查的社会危险性，取保候审也不存在毁灭、伪造证据，干扰作证的社会危险性。

【案件结果】

最后，辩护律师的意见得到采纳，至2020年2月6日，滨江区人民检察院不批准逮捕，叶斌律师成功为刘某某办理取保候审。