【导读】

马某被控贪污罪，一审至二审，经辩护律师不懈努力，最终改变定性罪名，成功减刑五年。

【案情简介】

2011年11月4日，杭州市西湖区检察院以戴某、马某、杨某、周某、陆某涉嫌贪污罪向西湖区法院起诉，指控五被告人作为某国有公路工程公司的领导班子，在2006年12月至2011年4月期间，合谋采取收入不入账、虚列开支、虚开劳务发票等手段从工程款中套现，并将上述款项以发放工程中标奖、竣工奖、工程项目管理奖、年终奖等名义予以侵吞。犯罪有22次之多，第一被告人戴某被指控涉嫌参与贪污数额195.4万元，个人实得79.6万元。西湖刑辩团队叶斌律师是第二被告人马某家属委托的辩护人，马某被指控涉嫌参与侵吞197.9万元，个人实得29.9万元。

【案件焦点】

本案的争议焦点在于定性，公诉方以贪污罪名起诉，五被告人的辩护人一致认为本案发放钱款的数额总计379.11万元，其中180余万元是发放给除五被告人以外的其余员工，综合本案其他证据，本案属于领导层集体研究决定，单位上下共同私分国有资产的行为，是单位犯罪，应定性为私分国有资产罪。

【律师意见】

辩护人在检察院阅卷后，把本案涉及每起犯罪事实的时间、数额、发放名目、发放名单及每个人所得数额以表格的形式一一列明，对比犯罪嫌疑人口供，证人证言及其他书证分析研究，多次去往该国有公路工程公司调查取证，去看守所向当事人了解案情，和承办检察官沟通案情递交辩护意见，做足庭前所有能做的前期工作。一审庭审从早上9点持续到晚上7点多。

庭审中，辩护人主要从以下几个方面进行辩护：

(1)从私分国有资产罪和贪污罪的重大区别再结合本案的客观事实，起诉书中的公诉意见，案发的背景，犯罪嫌疑人的主观动机等方面认为起诉书指控贪污定性不当，本案的定性应为私分国有资产罪。

(2)马某在2009年1月19日之前仅是该公司的财务经理，没有实质的决定权，一切听从领导指挥，因而之前的行为不构成犯罪。而2009年1月19日之后的行为，结合本案事实认为虽马某升任为副总，但在本案的犯罪讨论中，还只是处于听从指挥、具体执行的辅助和次要作用，应当认定为从犯。

(3)马某具有坦白、检举、退赃、悔罪等各种可以法定或酌定减轻的情节。

一审庭审控辩双方的定性之争相当激烈，2012年1月12日西湖区法院判决贪污罪名成立，虽然通过努力我的当事人从第二被告降为第三被告，但因为罪名定贪污，还是被判十年有期徒刑，贪污10万以上的法定刑便是十年以上，十年已经是最低刑期。

所以本案的关键还是在于定性，一审后，五被告人均上诉。二审进行开庭审理，也是整整一天。二审辩护人针对一审判决书主要从以下几个角度展开辩护：

(1)对于原审庭审中辩护人提出的几点对笔录真实性的质疑，原审法院没有予以核实和调查， 非法证据不得作为本案定罪量刑的依据。

(2)结合贪污罪与私分国有资产罪的重大区别对原审判决认定贪污罪的理由予以一一反驳。

(3)在本案定性为私分国有资产的前提下，还是应该以2009年1月19日为节点，分段评价当事人马某的行为。即在这个时间点之前其不构成犯罪，之后虽属于犯罪，但属于从犯。

【案件结果】

最终，杭州市中级人民法院采纳辩护人一审定性有误的意见，认为本案单位公款的套取发放由作为单位领导的五上诉人讨论决定，除该五人分得外，单位众多其他员工也有分得，数额按职务、从事岗位不同而有所区别，五上诉人的行为属于以单位名义集体私分国有资产，构成私分国有资产罪。对于马某，中院判决也采纳本辩护人马某在整个犯罪中处于次要地位的辩护意见，认为马某的作用相对较小。最终，当事人马某被判有期徒刑五年。

【个人心得】

      从侦查之初受当事人家属委托介入本案到最后二审判决，历时一年两个月，中间起起落落历程曲折，十几次的在看守所跟当事人沟通案情，无数次地或电话或书面向检察院法院提出自己的辩护意见，最后取得圆满结果，当事人及家属不胜感激，在判决后最后一次去看守所会见当事人，当事人激动地说出来以后一定请我吃饭。本案二审的改判不仅是犯罪嫌疑人及其家属的福音，也是对我律师工作的肯定，希望日后通过我的努力能看到更多如此圆满的结果。